根据有关调查表明，现在我国存在法官有时有自由裁量权而不行使，有时没有自由裁量权而肆意行使的情况，追其原因仍在于我国法官自由裁量权制度立法规定和监督制约制度不完善。在实践中具体体现在： ① 法官自由裁量权的随意性较大：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。 ② 法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。 ③ 审判委员会分割了部分自由裁量权：审判委会作为法院最高层次的审判组织，集体行使审判权。但其存在这"判而不审"的弊端。其自由裁量权的作用很难真正发挥作用，得到个案公平。 种种现象说明，我国司法体制中存在着法院不独立、导致法官也无法独立、法官素质不高，不敢承担责任，不适用自由裁量权等等问题，在刑事案件的审理中具体体现在： ① 法官有罪推定的倾向：在实践中，由于刑事案件的证明标准由法官自行认定，在证据运用中倾向于证明被告有罪，并主动放弃中立地位，在厅外收集，可以证明被告有罪的证据，虽然刑事诉讼法中第12条明文规定"未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪"诉讼原则。 ② 证据运用中的证据罗列现象：证据应该形成对案件事实具有相关证明力的证据链，它们不可能独立发挥作用。 ③ 改变指控罪名的自由裁量权较大：法官在改变指控罪名时不应具有较大的自由裁量权，其实改变罪名可以说法官是从有罪推定的角度出发思考的。这个问题涉及了罪名的确定是否属于法官的自由裁量权中的问题。现在实践和理论界中都存在不同的认识。 ④ 量刑的任意性较大：可以说在刑事审判中，法官的自由裁量权最大，刑法分则规定的量刑幅度较大，虽然对一些犯罪行为根据不同情节又相应规定了不同量刑档次，但是好时存在问题，比如说，故意杀人罪的最低量刑档次为3年以上10年以下，这个幅度明显给了法官很大的自由裁量权。而且量刑情节中又有许多法定减轻、从轻、加重情节还有些酌定情节。[6] 还有就是：程序违法现象不同程度存在、对刑法及其司法解释的规定理解不一、同罪不同罚。 四、法官刑事自由裁量权的规制 "适度限制法官的量刑自由裁量权,已成为各国包括我国刑事立法的趋势及其刑事立法改革的重大目标之一"。[7]任何权力得不到制约都会导致滥用，尤其是作为人民利益的最后一道防线，对其的制约更应该得到重视。 ① 完善我国的刑事立法和刑事司法解释：立法是司法的基础和前提，刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，刑事司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权并导致其可能不合理使用该权力的基础性或根本性原因，是影响刑事量刑自由裁量权合理行使的前位条件。因此我们应该首先从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。其次针对量刑幅度过宽，法官量刑自由裁量权过大的问题，应该制定相关的量刑基准或量刑指南，尽量使法官的刑事自由裁量权可以在一个相对精确的范围内行使。由于犯罪的个别化和特殊性，这样可以使量刑更具有可操作性和更大透明度。 ② 我国法院判决书的写作较以前已有很大的改善，但总体上说仍然不够，法官是中立的司法裁判人员，法官应当就自己的判决作出令人信服的说明。我们可以通过详细的判决书知道法官心证的过程判决的依据。因此我们应该增强判决书的说理性，法官应该就案件判决给出合理的答复让大众可以了解监督，这是避免法官滥用刑事自由裁量权的有效机制。 ③ 注重法学教育的质量和法官的培训,提高现在和未来法官的质量。法官的素质是我过司法建设中的重要问题，由于历史和现实原因，我国法院的法官的业务素质不高，让他们运用自由裁量权是相当困难的事情，因此要使自由裁量权正确合理的使用，其使用者必须提高自己的业务知识和自己的法学修为，自身建立对法律的信仰感，建立自己的对法官这一职业的神圣感和责任感。同时有必要建立完善法官选任制度和日常职业测评制度对其进行监督。 至于很多学者推崇的判例制度，我认为一个量刑的判例制度是建立在高素质法官的基础上的，因此我认为提高法官的业务素质和职业道德是更本质的问题。 除上面三种建议外还包括，加强外界例如新闻媒体对司法审判的监督，实践证明案件公开接受外界的监督对法官的确起到了监督制约的作用；另外完善司法审判程序等都可以起到制约法官刑事自由裁量权的作用。
